Pubblichiamo, a cura del Centro Studi Primavera Forense sulla Mediazione Civile, una ultimissima pronuncia della Corte di Cassazione in una delle materie in cui è obbligatorio il tentativo di mediazione civile con l’ausilio di un mediatore civile professionista. “Nemo Iudex sine Mediatore”
Una recente pronuncia proveniente dal foro di Vasto ripropone all’attenzione dell’interprete una serie di importanti questioni sollevate dall’interpretazione ed applicazione del D.lgs. n. 28/2010. In particolare, spiccano: (i) la “vexata quaestio” dell’obbligatorietà dell’assistenza legale nel procedimento; (ii) la compatibilità del principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva; le conseguenze nel giudizio civile derivanti dal rifiuto, opposto al mediatore da una delle parti, a farsi assistere nel procedimento da un difensore.
- In tema di procedimento di mediazione obbligatoria, la domanda di annullamento di un contratto finanziario per vizio del consenso rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
- La dibattuta questione della necessarietà della assistenza legale in mediazione, rispetto alla quale il complessivo impianto normativo del D.Lgs. n. 28/10 – , artt. 5, comma 1-bis, 8, comma 1 e 12, comma 1 – non offre risposte chiare ed univoche, prestandosi ad interpretazioni contrastanti, deve essere risolta seguendo un opzione ermeneutica incline a valorizzare gli elementi di differenziazione delle due forme di mediazione. Tale esegesi porta a concludere che l’assistenza del difensore si rivela indefettibile e necessaria solo per le controversie soggette a mediazione obbligatoria, mentre, per le liti attivate su base volontaria, nelle quali l’esperimento del procedimento non costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tale assistenza resta facoltativa.
- Il principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10 è sicuramente compatibile, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti.
- Nel procedimento di mediazione obbligatoria, la condotta della parte che si reca personalmente al primo incontro di mediazione, rifiutandosi di farsi assistere da un avvocato – sebbene a ciò compulsata dal mediatore – e pretendendo di partecipare autonomamente agli incontri di mediazione, è illegittima perché assunta in violazione delle prescrizioni del D.Lgs. n. 28/10 che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione. L’assenza dell’avvocato di una o di entrambe le parti si traduce infatti in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura, che inficia la regolarità dello svolgimento della mediazione. In particolare, se il rifiuto dell’assistenza legale proviene dalla parte istante, deve ritenersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si sia avverata, per la dirimente ragione che, ai fini della procedibilità, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra tutte quella che impone alle parti di munirsi di un avvocato che le assista. Se, invece, il rifiuto proviene dalla parte invitata, lungi dal poterne dedurre l’improcedibilità della domanda giudiziale della parte istante, si verifica un presupposto per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D.Lgs. n. 28/10, oltre che un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. civ.
Tribunale civile di Vasto, Ordinanza 9 aprile 2018 – Giudice Fabrizio Pasquale
